Nachdem der Deutsche Bundestag das Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser am 14. Mai 2020 beschlossen hat, steht grundsätzlich fest, dass das Gesetz kommen wird und man sich mit ihm befassen muss.
Von Dr. Christian Osthus
Die Neureglung der Maklerkosten, also der Verteilungsmechanismus mit seinen Facetten sowie der Anwendungsbereich stehen beim neuen Gesetz im Vordergrund. Derzeit ist aber besonders von Interesse, wann die Neuregelung überhaupt in Kraft tritt und was vor allem mit Maklerverträgen geschieht, die vor dem Inkrafttreten geschlossen wurden, aber aufgrund ihrer Ausgestaltung über das Inkrafttreten hinaus laufen sollen. Die erste Frage nach dem Inkrafttreten lässt sich nicht sicher beantworten, da sich dies am Tag der Verkündung im Bundesgesetzblatt orientiert. Bevor es aber verkündet werden kann, muss noch vom Bundesrat gebilligt werden, womit am 5. Juni 2020 zu rechnen ist. Dass es gebilligt wird, ist absolut wahrscheinlich, da die Alternative die Anrufung des Vermittlungsausschusses von Bundestag und Bundesrat ist. Letztlich ist mit einer Verkündung noch im Juni 2020 zu rechnen, so dass das Gesetz nach Ablauf der im Gesetz vorgesehenen Übergangsfrist von sechs Monaten Mitte oder Ende Dezember 2020 in Kraft tritt.
Auf die Frage, was mit zuvor geschlossenen Verträgen passiert, hat der Gesetzgeber eine Antwort vorbereitet, die standardmäßig in vielen Gesetzen zu finden ist und deshalb im konkreten Einzelfall für Verwirrung sorgt. Denn die Generalklausel, dass auf Rechtsverhältnisse, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes entstanden sind, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung weiter angewendet werden (vgl. Art 2 des Gesetzes, BT-Drs. 19/15827, S. 9), legt jeder — wenn es darauf ankommt — anders aus. Zugegebenermaßen kann man hierfür im vorliegenden Fall auch Verständnis haben, da im Maklerrecht mehrere Rechtsverhältnisse eine Rolle spielen. Und zwar das zwischen Makler und Verkäufer, das zwischen Makler und Käufer sowie das zwischen Verkäufer und Käufer.
Die meisten dürften wissen wollen, wie sich die Regelung auf Alleinaufträge auswirkt, in denen zwischen Verkäufer und Makler vor Inkrafttreten vereinbart wird, dass der Makler für den Verkäufer provisionsfrei tätig wird und der Makler die Provision vom Käufer verlangen darf. Die Antwort ist eigentlich ganz einfach: Zwischen einem Makler und einem Verkäufer kann nichts vereinbart werden, was einen Dritten, also hier den Käufer, aus sich heraus verpflichten kann. Dies wäre ein Vertrag zulasten Dritter. Und dieser ist im deutschen Zivilrecht unzulässig. Maßgeblich ist alleine das Rechtsverhältnis zwischen dem Makler und dem Käufer. Sofern dies vor dem Inkrafttreten entstanden ist, gilt die aktuelle Rechtslage, danach die neue. Dies dürfte sowohl für die Konstellation der Doppeltätigkeit (§ 656c BGB-E) gelten, als auch für die Abwälzungsvariante (§ 656d BGB-E), in der sich der Zweite (i.d.R. Käufer) dazu verpflichtet, einen Teil der vom Auftraggeber (i.d.R. Verkäufer) geschuldeten Provision zu übernehmen (Abwälzungsvariante). Werden also der Maklervertrag oder die Übernahmevereinbarung mit dem Käufer nach dem Inkrafttreten geschlossen, ist die neue Rechtslage zu beachten. Des Pudels Kern der generalklauselartigen an Art. 170 EGBGB angelehnten Übergangsregelung liegt darin, dass es für den Provisionsanspruch nicht darauf ankommt, wann der Hauptvertrag geschlossen wurde. Dies kann auch nach Inkrafttreten sein.
Beispiel (unterstelltes Inkrafttreten des Gesetzes am 15. Dezember 2020)
Am 1. Juli 2020 beauftragt Eigentümer Ernst Makler Middelsmann mit dem Verkauf seines Einfamilienhauses (Alleinauftrag). Ernst ist aber nicht bereit, eine Provision zu zahlen, gestattet aber Middelsmann, dass dieser auch für den Käufer tätig werden und mit diesem eine Provision vereinbaren darf. Bereits am 15. Juli 2020 meldet sich ein Interessent, der bereit ist, eine Provision in Höhe von fünf Prozent zuzüglich Umsatzsteuer zu zahlen. Aufgrund der Verhandlungen über Kaufpreis und der Finanzierung, die sich als schwierig erweist, kommt es erst am 21. Dezember 2020 zur Beurkundung, also nach Inkrafttreten der Neuregelung. Ergebnis: Der Interessent muss die versprochene Provision zahlen, obwohl die Neuregelung zwischenzeitlich in Kraft getreten ist, da das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Makler bereits vorher entstanden ist.
Abwandlung (unterstelltes Inkrafttreten des Gesetzes am 15. Dezember 2020)
Derselbe Alleinauftrag wird am 14. November 2020 erteilt. Obwohl Middelsmann die Immobilie rasch auf den Markt bringt, melden sich erste Interessenten erst am 16. Dezember 2020. Middelsmann lässt sich von dem Interessenten Findig eine Provision in Höhe von sechs Prozent zuzüglich Umsatzsteuer versprechen. Ohne Nachverhandlungen bezüglich des Alleinauftrages zwischen Middelsmann und Ernst wird am 7. Januar 2021 der Kaufvertrag beurkundet. Findig verweigert die Zahlung der Provision. Ergebnis: Findig muss nicht zahlen, da der Maklervertrag zwischen ihm und Middelsmann erst nach Inkrafttreten zustande gekommen ist. Hätte Middelsmann vor oder auch nach Inkrafttreten mit Ernst eine Provisionsvereinbarung beispielsweise in Höhe von drei Prozent zuzüglich Umsatzsteuer getroffen, hätte Middelsmann mit Findig eine Provisionsvereinbarung in selber Höhe schließen können (Doppeltätigkeit, § 656c BGB-E) oder Findig hätte sich gegenüber Ernst verpflichten können, einen Teil (maximal die Hälfte) der von Ernst versprochenen Provision zu übernehmen (Abwälzungsvariante, § 656d BGB-E).
Immobilienmakler sollten bei künftigen Abschlüssen von Alleinaufträgen eine Regelung aufnehmen, die der neuen Rechtslage Rechnung trägt. Bereits bestehende Alleinaufträge sollten vor Inkrafttreten, nachverhandelt werden.